Re: [閒聊] 京阿尼縱火案開庭辯護方主張無罪或減刑

時間2023-11-02 20:38:03

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推噓9 ( 9推0噓24→ )

沒想到這篇討論轟轟烈烈，直到第二天中午還這麼有熱度這篇文章主要是想跟法律人溝通，對一般洽眾可能有點難閱讀不過還是先從洽眾們最關心的話題切入，青葉真司到底會不會被判死？答案是「很可能」會吧，這種已經不是全國性，而是某意義上的世界矚目重大案件法院受到的外界壓力可不是開玩笑的大只是，畢竟法院審判還沒出來，猜這個意義也不大，那我為什麼還要提？就是要說實務見解確實不是純粹邏輯性的操作，縱使要盡量避免但無可厚非的還是有各種考量外力的空間別的不說，訴訟資源也是法院在採納某種見解的時候一個重要的考量因素但訴訟資源的有效利用明明就跟某案件（尤其是刑事）的法律爭議不是那麼的直接相關毋寧只是採這個見解後，對警察、檢察官或法院可以比較順暢的推展程序罷了為什麼能為了將來的程序順暢，而把不利益加諸給當事人呢？而這又和他過去的犯行有什麼關係呢？從這個角度來質疑，部分刑事犯罪犯的設置初衷竟然是可以降低檢察官的舉證要求看看當代抽象危險犯的大量設置、看看聚眾鬥毆罪的立法理由、看看（近期還沒轉彎前）最高法院對185-4的複合性法益態度直接把最疑惟輕踩在腳下，還真的是一個刑法作賤自己的最佳適例當然啦，一定會有第一線的實務工作者跳出來反駁（他們真的很辛苦，respect）「啊你這種就是站著講話不腰疼，如果沒前置化處罰，那很多犯罪都查不到啦！證據都早煙滅啦！」的確，我當然不是不懂這些立法技術上的重要性，只是這樣就跟我們一直強調的刑法原理原則扞格這樣一來，「法律（或說這邊指的刑法）是個邏輯一貫的體系架構」這句話在法律圈內就說服不了所有法律人了，何況一般社會大眾？以這個當開場白，我是想要說，昨晚有洽眾在質疑法律的邏輯性我認為這個質疑有邏輯跳躍的嫌疑，或許可以說，部分見解的確沒有邏輯，但這就是學術及大法庭制度在努力根除的然後，這些部分見解，也可能是因為外界的考量而做出的結論而這個外界考量也不要直接連結到什麼權勢啦、黑箱啦、官官相護啦這些情緒性SOP 其實就是現實的社會反應或者訴訟資源有效利用的問題只是為什麼一個見解，尤其關係到一個人有沒有犯罪，需要額外考量這些事物？我們都說實然不能推導應然，但看來這種魔咒一直與我們法律人如影隨形那又要怎麼說服社會大眾說我們的法體系是邏輯一貫，嚴格遵守原理原則等誡命？再進一步就更抽象的來說，刑罰的目的是什麼？首先，通說依照德國基本法第一條，首先認為人性尊嚴的絕對不可侵犯性所以才在，譬如緊急避難的強制抽血案，主張不能侵害人性尊嚴進而我們教科書、壓倒性的主流見解對於刑罰目的都採納「綜合理論」，認為應報、一般預防（包含積極跟消極）、特別預防的思維都有其缺陷所以通說就說，好啊那就全部加總起來，這樣不就沒問題了嗎？我覺得這在邏輯上，可能有更大的問題吧？最簡單而言，應報理論不僅僅是強調罪責應相當，其背後更是恪守康德之「人不能被當作器物看待」思想，但（消極）一般預防理論卻將人們當作潛在的犯罪者、社會的風險源，預設人們想犯罪而把犯罪者視為殺雞儆猴的那隻「雞」處理。如此一來，將難以理解究竟何謂主流見解所堅稱的「不可侵犯的人性尊嚴」況且預防為中心的思想終究難以脫逃為何不能小罪大罰的質疑：依照一般預防理論，如果犯竊盜罪也能處以十年以上有期徒刑，豈不更能威嚇潛在犯罪者以達預防之效？通說意識這層批評後，援引應報思想主張必須遵守罪責原則，但問題是：罪刑為什麼必須相當？為什麼要遵守罪責原則？又或者，罪責如何才能相當？這一連串靈魂拷問背後，無非是基於對人性尊嚴之尊重，而認為行為人應對自己所犯之罪刑「自我負責」的主體性思維，因此刑罰所回應的是「過去的犯行」但這種主體性思維正好與一般預防扞格，因為其所回應的是「未來的犯罪」，此時行為人主體性又會被解消，而對未來可能發生的、甚至不是自己所做的犯行負責如此，勢必產生論理上的矛盾：人在綜合理論下到底是不是一個自我負責的理性主體？不可否認，現實社會中往往理論是一回事，實際運作又是另一回事，正如高檔汽車及桌上電腦的零件可以來自世界各地，組裝起來卻依然運作順暢（甚至往往更順暢）一樣；我們的刑法典就算採綜合理論，至今也未曾因內在的論理矛盾而「崩壞」過但在邏輯上，刑法要嘛注重社會效果，要嘛就是不注重、人要嘛被當成工具看待，要嘛就不是被當工具看待所以就法學理論的建構而言，豈有這樣將人理解為「介於工具與非工具之間」的疊加狀態？如此一來，通說究竟認為人性尊嚴能不能受到侵犯？對人性尊嚴應受絕對尊重的宣稱，難道真的只是個宣稱？況且刑法究竟是理論建構沒有問題，還是因為系統內部的學說、實務不懈地力挽狂瀾所致？至此，令人不禁懷疑綜合「理論」是不是還真的是個「理論」而一般預防理論，不論消極或積極的一般預防，最大的質疑除了為何小罪不能大罰之外就是把人類的圖像描繪為經驗性的動物，就如黑格爾所批評的一樣：「對著一隻狗拿起手上的拐杖」再看看這種預防思想帶給了我們什麼？風險社會下的刑罰前置化、法益抽象化、處罰重刑化不只是學說，連實務都往往也意識到這樣「不太對勁」而採行限縮解釋的方式試圖控制日漸暴走的現代刑法，這想必每個法律人都不陌生所以才有「象徵性刑法」這個詞出現，用來表示制裁規範跟行為規範被倒置了現代的刑法已經淪為情緒保護法，只在滿足大眾對於風險社會的不安全感而已然而，這麼多的批判，追根究底，源頭不就是預防性思維所導致的？一方面宣稱人性尊嚴的絕對性，另一方面又把人民當作「危險源」予以管控，使人類喪失自身的主體性而被國家當作受趨吉避凶本能驅動的自然生物縱使我們忽略這麼「價值觀」上，飄在雲端上的批評，那我們就進一步看看這種預防性思維的成效近十年來酒駕致死不停上修刑度，法律人應該也不會否認已經到了「失控」的程度了吧？為何一個本質上是過失致死的犯罪，卻可以遠超過失致死而到接近故意殺人的刑罰？真的可以過得了憲法上的罪責原則那關嗎？而這一樣來，真的有帶來犯罪率降低嗎？就算有降低，還是只是宣導更為普及的關係？另外，前幾年最夯的食品安全衛生管理法，那個摻偽假冒，對於他的批評，基本上可以說國內刑法學者人手一篇了行為態樣可以說是包羅萬象，就算是把食品深鎖在倉庫深處不外流也會成立犯罪但這到底要怎麼解是創造非容許風險？雪上加霜的是，到底什麼是摻偽假冒？所以終究還是得回到基本的刑法觀，很明顯地如果法律一直站在風險預防的角度那麼抽象危險犯不斷設置、集體法益不斷抽象化不斷擴張行政不法跟刑事不法的區分別說是曖昧了，甚至已經根本沒有想要區分到頭來就是讓「法益」兩個字變成政府擴權積極介入社會予以掌控的藉口自由主義刑法典的誡命：侵害原則，到後來也不過是被掃進歷史塵埃的陳腔濫調但這真的是法律人想要的嗎？如此一來原則也不再是原則，那我們還能說服自己，進而說服一般大眾說我們的法體系是邏輯一貫的嗎？但，反過來說，真正的邏輯一貫譬如說從法哲學的角度，康德啦、黑格爾啦、哈伯瑪斯啦、羅爾斯啦，這些極富啟發性的思想來論證法律、證立刑法原理原則社會大眾又真的可以接受這樣的論理嗎？是不是也會被說這就是「關在象牙塔的思想」然後予以駁斥？說了這堆，我只是想表達，我們會逛西洽的法律人往往看到一般民眾批評法律就氣的義憤填膺特別是看到民眾說法律沒邏輯，就嗆人回去多讀書但問題是，我們的書、我們讀的見解也真的未必完全都能在邏輯上站得住腳所以真正有效的溝通或許也不是這樣直接嗆人去多看書就是了當然啦，面對更多情緒性的發言，我自己也不會擺什麼好臉色看但我自己也很清楚，如果真的邏輯一貫的思維，那也會被說象牙塔、人民不能接受所以現實的運作往往也不是什麼邏輯，而是更多的妥協那問題就是，法律人是否要為了妥協，連對人性尊嚴的絕對尊重也一併捨棄了其實看了下這風險社會的象徵性刑法，還真的不能說沒有這個趨勢就是了如此一來，還需要對一般洽眾的批評那麼放在心上嗎？ -- 御神激推 https://imgur.com/Hz7TXdr