Re: [討論] 比起 iWin ，衛福部兒少法讓我們真的要和動漫說再見了

iWIN與兒少性剝削防制38條的「一年以上七年以下」一直是不同層面的問題，但有許多討論 一直混為一談，甚至連前幾天爆文的那張「支持刑事處罰，你的朋友就是...」的圖文，也 是聚焦於兒少性剝削38而非iWIN，讓人不禁疑惑今天討論的主軸到底是什麼 iWIN的重點在於行政管制，主要的戰場在於下個月的討論；而兒少性剝削38的最終有權解釋 機構終究是法院，不是立委、不是專家學者，更不是在網路上嘴砲的你我 先從具有刑罰性質的兒少性剝削38說起， 現行法第一項的條文是：散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年 之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處一年以上 七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 不過，這條文原本不是長成這樣子的，原文DCARD説去年修法也不盡然正確 因為早在104年的時候，就將舊法時代的「圖片」改為「圖畫、照片」，至於為何要做這 樣的修正？從立法理由也沒辦法解讀出明確的答案，因為立法者僅模糊不清地說了個「為茲 周全」四個字而已 至於去年的修法，則是因應刑法總則的文字，將「照片」併入「性影像」之中而已 換句話說，我國立法品質粗糙，使得虛擬兒少落入兒少性剝削38條射程範圍這件事，其實早 在104年修法時就已經埋下禍根了 看看臺灣高等法院 臺中分院107年度上易字第45號判決 就知道了，法院就是因為這樣的修 法，所以才有判決以下主文的論理： 104 年2 月4 日修正公布之兒童及少年性剝削防制條例第38條條文將原兒童及少年性交易 防制條例第28條第1 項之「圖片」修正為「圖畫、照片」可知，上開條文係基於保護兒童及 少年之目的，避免觀看兒童或少年色情圖畫、照片之人，於觀看後採取實際的行動去傷害兒 童或少年，應認該色情圖畫中之兒童或少年縱使是虛擬人物，亦屬該條規範之對象。 當然，從刑法學理上我們也有很多理由可以去反駁這樣的看法，尤其是從保護法益的觀點去 論述無現實真實兒少無涉的虛擬作品不應受到刑法處罰 不過，在解釋論層次，負責認事用法的法官也並非不能透過限縮解釋的方法將二次元作品排 除於「圖畫」之外 事實上，法院也有與上述判決完全相反的見解存在： 第38條第1 項所指之兒童或少年，解釋上自應以「未滿18歲之自然人」為規範對象，始符合 前開立法宗旨。（雲林地方法院106年度六簡字第340號參照） 簡單而言，兒少性剝削防制38的射程範圍是否及於虛擬兒少，早已經是行之有年的疑問 至今實務也沒有穩定見解，我也不敢說法院將來會怎麼判 只是這多年下來，真正因為二次元圖畫而被判刑的例子可說少之又少 所以我傾向相信多數案件在檢察官那關就會擋下來，或者就算真的進到法院審理， 畢竟七年以下這個法定刑撕破嘴也不敢說輕，相信法官也會謹慎判斷的 現階段對於兒少性剝削38的刑法討論大致上是這樣至於「立法論」上，這個條文有多不明確 、為什麼不能明文排除二次元創作等問題，是另一個層次的討論 如果現在的目標不在倡議兒少性剝削38條修法，而是單純擔心用這條去處罰宅宅的話，消極 來說，我們從104年起早就是一條待宰的鹹魚，只是幸好法院實務對此沒有太多興趣 但積極來說，也相信檢察官、法院適用法律時，鑑於高法定刑而會審慎判斷、限縮解釋 也因此，有疑問的、現階段真正急迫的，仍是iWIN的行政管制，看來衛福部想對虛擬兒少加 以規範是勢在必行了 但問題是這種標準模糊卻又衝擊言論自由、表意自由的管制，是否可以通過合憲性的檢驗（ 譬如大家最熟知的比例原則）？ 基於近年大法官的立場，我相信大法官們會傾向保護言論與創作的；但在進入大法官那關之 前，就把事情給解決才是根本之道 iWIN這個組織自從2013年左右就存在了，今天在網路上越演越烈，也與樂子人在那邊大量檢 舉大量燒脫離不了關係，最終也結果引起了保守勢力的關注 臺灣整體社會風氣依然是非常保守的，而行政機關（衛福部）又與這種風氣的互動密切，所 以近來現在衛福部似乎被「兒服論述綁架」其實也能理解 但能理解是一回事，不能贊同衛福部的立場又是另一回事 只是我們要解決這個問題，或者要如何制定一個完善的行政規範，重點終究在於社會的良性 溝通 換句話說，反串、過激發文（包括但不限於「代餐論」、聯合國高官都在找雛妓）、海量檢 舉塞爆iWIN網站、種種情緒發洩的行為，就算可以同理但也不見得能苟同 因為這只可能造成不良的溝通，最後致使與社會大眾溝通理解的可能性越來越渺茫 多向立場相近的政治人物，譬如昨日有發聲的某黨不分區立法委員陳情，希望他們可以介入 ，甚至參加衛福部三月的討論，相信才是相對實際的辦法 行政規範涉及的是社會良性的溝通，讓有意義的討論流進公聽會或聽證會這才是最實際的方 式 總之只是想說，刑法那個七年以下的問題其實和iWINN不同，雖然彼此有關聯，但在討論時 也要小心別混為一談 -- 御神激推 https://imgur.com/Hz7TXdr https://imgur.com/4WIkLNQ -- ※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 111.252.84.210 (臺灣) ※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/C_Chat/M.1707126774.A.DF8.html