Re: [討論] 某婦女團體工作的我對於iwin事件的立場

原文就恕在下不引了。有關色情言論管制的議題，其實一直是法理學與公共正義論辯 的重點之一，但原po看似對於這些討論的內容以及所需的基礎知識都並不是很熟悉，在下 稍微補充一下。 （壹） 個人自由與道德的競合 道德的法律實行問題在法理學上的爭論，最終往往會凝縮為個人自由與道德主義如何 競合的問題意識。而在限制色情與性的相關議題上，身為當代最重要法學者之一的德沃金 （Ronald Dworkin）跟哈特（H. L. A. Hart）都有表達過他們的意見。我們可以從兩人就 同性戀入罪問題對於德福林爵士的批判，以及德沃金對於梅西法布爾女士批判 J. S. Mill 之個人自由之再批判整理出以下幾個命題： 1. 作為獨立者的自由跟放任的自由必須區分開來，而前者作為正當社會的必要條件，必 須受到尊重，亦即對於獨立人格自我做成決定的尊重。 2. 今天僅以傳統社會觀念，就大眾認為噁心反感的事物加以禁止，這樣的主張是荒謬的 ；而若是採用矯作社會定義，而認為該社會某一時期特定的道德共識現狀可以無條件地以 強制力實行，亦是不正當的主張。 3. 社會道德與個人自由間的競合，最終必須以民主方式解決。立法者必須確認某一道德 共識之道德性來自於於由理性組織而成的道德論據，而非偏見、武斷立場或個人好惡。 我們在這兩位法學家提出的結論上繼續發展，在確認該道德宣稱之道德性的妥適後， 吾人仍必須依據憲政原則（憲法基本精神與原則）就權利間的衝突進行衡量並加以權衡， 這個衡量的思考過程，其實跟違憲審查的內容是差不多的事物。 拿前陣子在吵的通姦除罪化議題來示範。依據大法官791號解釋內容，通姦罪所保障者 ，係婚姻關係之配偶權。配偶權一直都是人格權的一環，而受法律所承認，今天用具備強 烈嚇阻力的刑法，以入刑方式保證配偶權利，應可期待收有成效，所以係爭通姦罪相關刑 事規定是具備合目的性的。但是大法官考量到婚姻之經營有賴雙方之努力，以刑罰嚇阻的 方式雖然和於保障配偶權之目的，惟通姦行為終究損及者並非公益，並造成個人核心人格 法益之性自主權的嚴重限制，違反了衡量性原則，而與我國憲法所採之個人自由主義精神 有違，最後認為應以通姦罪除罪化為當。 比例原則的三個子原則：合目的性原則、衡量性原則，與最小侵害原則，在思考上其 實具備著邏輯的先後順序：如果一個限制性規定無法達成它所預期的司法政策結果，那後 面也不用衡量孰輕孰重，以及怎樣用最小侵害的手段達成了。 今天在限制二次元兒少色情表現的議題上，大多數人也都是從這個地方開始質疑起， 也就是今天禁止二次元兒少色情表現，究竟能不能有效改善現實兒少遭受性剝削的情況？ 而目前有關當局並沒有提出任何何表示其間具備因果關係的實證基礎，只是一直反覆跳針 「兒少權利很重要，我們要保護兒少」，然後繼續推行色情言論管制。 這樣的做法實際上是一種怠惰與逃避。如果我們把「兒少權利保障」這句話理解成是 《兒童權利公約》內容的濃縮，它便是一系列具備道德妥適性的道德共識的集合，而且在 我國已經藉由民主程序成為了道德共識，到這裡都是沒問題的，也沒有人要跟您戰這個。 但今天要討論的重點，是兒少保障進一步的延伸，也就是現實面如何實踐的問題。當局在 採用任何具體限制性措施以實踐兒少保障時，都勢必要再進一步發展出新的道德性論據， 白話地說就是，你弄出新的限制，就代表你採納了一個新命題，而過程中有多出多少東西 ，就要補多少理性論述基礎，來為這個延伸出來的新命題提供正當性基礎，而不是龜縮在 上一個階段的道德共識中，把它當成擋箭牌。除非獲得了由理性組織而成的道德論據，否 則這個新的道德命題都會一直被壟罩作為偏見、武斷立場，或個人好惡的陰影下。 原po看到這裡應該理解到問題所在了，限制兒少色情表現的首要問題，並不是您所說 的「限制擬真兒童幼體色情的界線在哪」，而是限制二次元兒少色情與降低兒少性剝削的現 狀，中間究竟有沒有具備因果關聯？這樣的限制究竟有沒有具備合目的性？如果沒有辦法正 面舉證因果關係存在，相關的限制就是基於偏見、武斷立場，或個人好惡所為，而不具備 正當性。 （貳） 第二波女性主義批判色情表現的因果關係困境 有關色情表現禁止與因果關係的主張，近代比較具備代表性的，應屬麥金儂為首的第 二波女性主義。其主張性別為男性對於女性的宰制，因此他們的theoretical approach被 稱為「宰制論」，而色情表現又處於其核心理論地位。第二波女性主義，又稱基進女性主 義者認為，異性戀男性霸權觀點產生的色情言論與表現，建築了一個不平等的性別秩序， 並使該秩序架構具備性意涵，階級間的壓迫行為甚或顯得性感挑逗，最終使得不平等／女 性從屬的現狀成為主流，並造成了女性噤聲或被客體化的問題。當然啦，他們反對的限於 異性戀的色情表現。 看完基進女性主義的論述後，我們來看以德沃金為代表的自由平等主義，在限制色情 表現的議題上是如何論述的。自由平等主義的論述建構在對於不同個人之平等尊重，故其 認為只有在個人的特定行為對於他人之「自由 ── 基本權利」造成明顯、強烈且具備政治 道德重要性的傷害時，才能加以禁止。色情表現也不例外，而就算在衡量後認定有必要對特 定言論進行限制，也必須確保管制手段限於最小侵害且適當（衡量性原則與最小侵害原 則）。德沃金不贊同因個人品味／對他人的冒犯性就色情言論進行禁止，但他就「個人有權不被動 被迫接受其感受不佳之言論」此一主張是贊同的，因此當局有權在平等尊重個人偏好的前 提下，就色情言論的展示進行限制。放到目前台灣的做法，就是所謂的分級制度。 這樣的論述與功利主義大師，邊沁徒孫J. S. Mill對於國家干預個人之論據，即「傷 害原則」之內容有其相似之處。這個原則主張「僅於防止傷害他人、自衛作為動機與目的 的情況下，高權／國家才能對個人行為進行限制。」係以J. S. Mill對於自我決定的重視 與家父長代為決定的反對立場開展而出。 看完了上述主張，我們可以發現到頭來是否應就特定色情表現進行管制的正反方，最 終將圍繞著該表現是否「造成傷害」── 是否對於個人基本權造成傷害為爭執，主張管制 的一方必須要就兩大爭點提供理性論述與客觀證明，一是「傷害存在」，二是「特定色情 表現與傷害間具備因果關係」。第一點還好，第二點就難了，所以麥金儂在其著作《言語 的力量》一書中採用了一種模糊的說法，她強調色情言論與性別宰制作用上的系統性與特 殊性，使得其對於女性言論自由（噤聲）與平等權造成系統性傷害的同時，無法以傳統方 法與經驗就其間的因果關係進行梳理與確證，但不代表這樣的關係不存在，而主張應禁止 強化性別不平等的色情表現。麥金儂的說法雖然用學術詞彙包裹後看起來挺像一回事的， 但仔細看過就會發現很賴皮，白話地說就是「我認為有因果關係，但為什麼有因果關係這 很複雜，我說不上來」，她也因為這樣的論述立場在後續的日子中飽受批判。 我國當局目前也在幹一樣的事情，而且還比她粗糙兩百倍。 （參） 從實證研究到法律施行 那實證研究是怎麼說的呢？稍微看一下之後可以發現存在許多文獻：2021年由喬治亞 葛尼特大學心理學教授David Ludden博士作成的實證研究〈Does Porn Leads to Sexual Violence?〉發現色情作品與性暴力之間沒有關聯；Joanne Upton等人為英國政府平等辦公 室於2020年作成的實證研究〈The Relationship Between pornography and Harmful Sexual Attitudes and Behaviors〉認定色情作品的使用與對於婦女的敵意態度與行為間 具備關聯；Raquel Kennedy Bergen與Kathleen A. Bogle於2000年為美國司法部作成的研 究〈Exploring the Connection Between Pornography and Sexual Violence〉顯示兩者 之間不具備直接關聯，但在某些女性所遭受的性暴力中，色情作品確有一定影響；公衛研 究員Whitney L. Rostad與其他學者於2019年作成的研究〈The Association Between Exposure to Violent Pornography and Teen Dating Violence in Grade 10 High School Students〉則顯示接觸過暴力色情內容的青少年施行青少年約會強暴的比率確實相 對於為接觸者為高。 這幾篇研究是在下隨手找到的寥寥幾篇而已，但從這裡就可以看出來，有沒有需要就 色情表現進行管制？要如何就色情表現進行分類？用什麼樣的方式進行管制？要回答這些 問題，建立起管制手段的正當性基礎，並說服大眾，最後經過民主程序實施，是一項浩大 的工程。就算是實證研究，也可能因為方法論的不同，母體或抽樣等統計設計的不同，或 是當地文化、研究主題等等的不同，而得出看似相反的結果。有效的分析、整理這些研究 ，開展自己的研究，最後得出一個最具備妥適性的結論，就是當局應該做的工作。 回到二次元兒少色情表現，這個問題又更複雜了，因為真人色情跟虛擬色情在類型化 過程中不見得可以等同視之，這需要研究；做完這塊研究之後，如果發現不能等同視之， 那就不能把之前的研究結果直接套入虛擬兒少色情表現對於現實態度的影響，而必須另外 開出一系列研究加以處理；如果有其他國家產出了相關的研究，一樣不能直接拿來用，而 要仔細審視其研究方法與相關統計設計的妥適性；收集並分析完既有研究之後，也要把本 國國情，也就是我們的文化實踐納入考量，來審視外國研究的結果是否具備普遍性，能夠 直接套用在本國，還是需要再開展本國研究，來得出最精確的結果；最後再把以上的研究 整理成一套完整的論述，並納入我國憲法精神與架構中進行司法政策設計，然後再經由正 當民主程序施行。 看到這裡，就可以知道目前我國當局目前有多怠惰。 有人可能會說「屁啦老兄，最好是有人有時間去搞這些，太不實際。」但不好意思， 這就是民主法治，對於任何自由的限制，當局本來就該這麼謹慎。如果閣下不想跪著當奴 才，想站著當公民，就應該用最高的標準去要求當局，去履行公民的義務。自由的燈火是 用諸聖先賢的血淚作為薪油所點起的，我們有義務保護它不為任何一絲的不義與怠惰而黯 淡。 （肆） 可是先進國家都這樣耶 如果原po有做過任何比較法研究，應該就會知道比較法研究並不是照抄。這類研究的 架構大概會長這樣： 一、緒論 二、主要問題意識與基本定義 三、A國OOO法的規定 四、B國XXX法的規定 五、我國規定與批判 六、A、B國的法律哪些值得參考 七、結論：我們可以怎麼改比較讚 比較法研究絕對不是看到人家怎樣我們就該怎樣，每個國家法律體系、內部經濟與社 會結構，乃至於文化實踐都不相同。先進國家的法律或政策也常常發癲，像是加拿大最近 的安樂死放寬爭議，就讓聯合國CRPD人權專家嚇得直搖頭，那您還要抄來台灣嗎？台灣 有NGO最近瘋狂硬推CRPD的去機構化，推到跟台灣機構還有一堆進步派精神科醫生幹起來， 您覺得這樣是好事嗎？ 正義從來都不是人多就對，也不是少數官僚或國際專家的觀點就一定可靠，如何從極 致的官僚與瘋癲的民粹之間取得平衡，是當代所有民主社會的一大課題。相信原po在社運 圈也作過一陣子，一定知道政治人物、官僚或專家有時候很極端很脫節，那為什麼隔了一 片鹹水，您就照單全收呢？ 最後想再跟原po提醒幾句話，如果您需要實證研究，請善用資料庫，您任職的單位如 果沒有買，除了有google scholor可以用，您也可以去大學圖書館借用電腦查找資源。跟 洽民伸手牌並不是很妥當，自己的作業還是得自己做。 另外，在下這篇講的東西並不是什麼高深的學問，而是基礎中的基礎，如果您任職的 婦女團體對這些東西一點概念都沒有，在下會感到十分恐懼。我們活在一個喧囂的時代， 不了解情況的人大放厥詞，甚至壓迫他人接受自己觀點者，所在不鮮，如何在公共場域中 ，在面對不同意見時積極促成對話、完成調和、達成進步，是我們隨時都要不斷提醒自己 、督促自己的事情，共勉之。 這篇文章寫得突然，行文粗糙，若其中有疏漏錯誤之處，還請各位先進不吝指正。 -- 1995年夏。 人々は溶けかかったアスファルトの上に己が足跡を刻印しつつ歩いていた。 ひどく暑い。 -- ※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 101.3.144.212 (臺灣) ※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/C_Chat/M.1708419141.A.9DE.html