Re: [新聞] A國軍罐頭送親友 中校貪污起訴

原文恕刪。 澎湖上士洩密案最後之所以用違背職務收賄罪（貪污治罪條例）判決，而不是適用洩露國 防機密罪（軍刑法、國安法），並不是因為洩密罪罰不到，也不是因為洩密罪太輕，而是 因為違背職務收賄罪真的太重了…。 先討論洩密罪（軍刑法、國安法）罰不罰得到澎湖謝姓士官。澎湖洩密案的特殊之處，在 於他不是把情報交給中國代理人，而是賣給台灣人開設的地下錢莊。原po似乎認為這樣子 ，國安法就管不著，產生法律漏洞。 單就國安法來看，確實如此，國安法第2條第2款規定：「任何人不得為外國、大陸地區、 香港、澳門、境外敵對勢力或其所設立或實質控制之各類組織、機構、團體或其派遣之人 為下列行為：二、洩漏、交付或傳遞關於公務上應秘密之文書、圖畫、影像、消息、物品 或電磁紀錄。」 同法第7條第2項規定：「違反第二條第二款規定者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併 科新臺幣一千萬元以下罰金。」 同法第13條第1項：「軍公教及公營機關（構）人員，於現職（役）或退休（職、伍）後 ，有下列情形之一者，喪失其請領退休（職、伍）給與之權利；其已支領者，應追繳之： 一、犯內亂、外患罪，經判刑確定。二、犯第七條、第八條之罪、或陸海空軍刑法違反效 忠國家職責罪章、國家機密保護法第三十二條至第三十四條、國家情報工作法第三十條至 第三十一條之罪，經判處有期徒刑以上之刑確定。前項應追繳者，應以實行犯罪時開始計 算。」 乍看之下，本罪洩密的對象必須是「中港澳」或其「實質控制的組織」或其「派遣之人」 （下稱中共代理人），國安法才會加以處罰。澎湖上士交付機密的對象，只是台灣錢莊而 不是中港澳，如果也不能證明台灣錢莊是中共代理人，即不適用國安法規定。看似存在立 法漏洞。 這裡不免要吐槽一下國安法的條文，依照本法修正理由，所謂中共「實質控制的組織」是 參考公司法母子公司間「（母公司）直接或間接控制（子公司）人事、財務或業務」之定 義（公司法第369條之2）。參照我國法院對公司法的解釋，通常是以母公司是否指派過半 董事至子公司董事會作為判準。但公司法與國安法的立法目的本就不同，前者是為保護公 司股東及債權人而對多數股東權加諸限制、同時兼顧集團企業整體利益所為之規範，後者 是出於保護國家機密之考量。國安法修法「照抄」公司法的條文，究竟是出於實際需求， 或者只是立法技術不佳，修法過程中未見任何相關的討論。難道中共政府指派1/3、2/5董 事席次的公司，就不是中共代理人了嗎？何況中共作為以黨領政的人治國家，其對企業的 影響力，豈止受限於是否指派席次進入董事會而以？ 無論如何，如不能證明台灣錢莊是「中共代理人」，澎湖蔡姓上士都不成立本條犯罪。這 是否意味我國法對於本案缺乏因應之道？並不盡然。國安法是針對「所有人」的規範，對 於軍人，還有更嚴厲的軍刑法在守株待兔。 軍刑法第 20條第1項規定：「洩漏或交付關於中華民國軍事上應秘密之文書、圖畫、消息 、電磁紀錄或物品者，處三年以上十年以下有期徒刑。戰時犯之者，處無期徒刑或七年以 上有期徒刑。」本條並沒有限制你洩密的對象，只要你洩密，不管洩給誰，是即便只是洩 漏給路邊大媽，都必須面臨有期徒刑三到十年的刑責。洩漏給路邊大媽，得關三到十年， 加上褫奪公權、沒收犯罪利得、開除軍籍等處分，不算輕了。 軍刑法第20條第2項規定：「洩漏或交付前項之軍事機密於敵人者，處死刑或無期徒刑。 」依照本條規定，洩密對象如果是「敵人」，更會處以死刑或無期徒刑。 何謂「敵人」？依照同法第10條規定，指與中華民國交戰或武力對峙之國家或團體。這裡 有板友質疑，本條的「敵人」，並不包括中共，因為中共和我國並未處於交戰狀態，從而 洩密給中共，不能依照20條第2項交付機密於敵人罪處罰，又是一個法規漏洞。我國法院 對於「敵人」的解釋寥寥無幾，比較有代表性的是高等法院 高分院 103 年度軍上重更( 一)字第 1 號刑事判決，依照該號判決，中共長年與我國處於武力對峙狀態，確實是軍刑 法所稱的敵人「無疑」。版友所謂「軍刑法所稱的敵人不包中共，存在法律漏洞」的說法 ，似乎是種誤解。 不過討論敵人的定義，在澎湖上士洩密案並沒有多大意義，因為他不是洩密給中共，而是 洩密給台灣的地下錢莊，毫無疑義不是第20條第2項的敵人，因此只能論以第20條1項的洩 密罪（有期徒刑三到十年）。 這裡有爭議的是，如果這個台灣錢莊實際上是「中共代理人」呢？澎湖士官雖只是把文件 交給台灣人，但如果台灣錢莊轉手就把資料賣給中共，豈不是輾轉交給敵人，卻不能用敵 人的法條判決（無期徒刑或死刑）？由於裁判網上幾乎找不到適用第20條第2項的判決， 因此本人於此只能推測法院可能採取的看法： 第一種看法，是「經由中共代理人交付＝交付敵人」，只要洩密給中共代理人，比如交付 給兩岸三地的學者、商人、學生，包括本案的台灣錢莊等等（如果可以證明他是中共代理 人），就以洩密給敵人處理，法定刑就是死刑或無期徒刑。 第二種看法，是洩密於敵人罪的法定刑實在太重了（死刑跟無期徒刑），基於罪刑相當原 則，只要不是直接交給中共公務員，而是經由中共代理人轉交者，都不當作敵人處理。由 於第一種解釋屬灰色地帶，畢竟法條只說「交付給敵人(交戰或武力對峙的國家或團體)」 ，沒有明確規範「經由中間人輾轉交付」的情形，依照法院向來嚴格要求罪刑明確性的立 場，不把代理人當作敵人，恐怕才是常態。 從法條的效果來看，軍刑法確實存在不夠細緻的問題，以敵人處理，好像太重，但不以敵 人處理，而是以交給路邊大媽相同處理，又好像不夠。未來可以考量把中共代理人單獨挑 出來規範。亦即依照交付對象是「一般人」、「中共代理人」或是「中共公務員」三種情 形，分別處以由輕到重的刑度。（雖然洩密給中共代理人，可以適用國安法第2條第2款， 但國安法的法定刑連軍刑法第20條第1項都不如，如果想要針對軍人作特別加重，解決之 道還是修正軍刑法。） 查詢新聞，行政院確實曾經提出過類似的修正草案，不知為何最終沒有通過。 https://reurl.cc/QXrbxM 不考慮修法問題，回到現行法規和這個案子，法院最終是以違背職務收賄罪（貪污治罪條 例）（下稱貪污罪）判決，查網上新聞，檢察官同時以「國安法」、「軍刑法」、「貪污 治罪條例」起訴，但法院最後只判決違背職務收賄罪（貪污治罪條例）判決5年。 因裁判網上暫時查不到本案判決，法院真實的裁判情況不得而知，根據上述分析： 1. 是否違反國安法第2條第2款有疑義，取決於證據是否足以證明台灣錢莊是中共代理人 。 2. 是否違反軍刑法第20條第2項也有爭議，取決於證據是否足以證明台灣錢莊是中共代理 人、法院又是否認定中共代理人為敵人。 3. 但違反軍刑法第20條第1項和貪污治罪條例第4條應該是沒問題的。法院最終應是認定 兩罪想像競合，依照刑法55條，從一重處斷，因此最後只以貪污罪論處。 https://reurl.cc/N0vRop 版有有爭議的是，理應發揮作用得軍刑法和國安法都用不到，竟然必須以貪污罪從一重處 理，是不是代表軍刑法和國安法太輕了？但小弟個人的想法是，貪污罪實在太太太重了… 依照貪污治罪條例第4條地1項第5款：「有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期 徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金：五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂 或其他不正利益者。」單單是貪污，就只有無期徒刑或十年以上，各位看了如果沒感覺， 不妨參照刑法中其他十年以上的罪名都是甚麼罪： 刑法第185-1條：「以強暴、脅迫或其他非法方法劫持使用中之航空器或控制其飛航者， 處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑。其情節輕微者，處七年以下有期徒刑。因而致人 於死者，處死刑或無期徒刑；致重傷者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。（其餘 略）」 刑法第187-2條：「放逸核能、放射線，致生公共危險者，處五年以下有期徒刑。因而致 人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處五年以上有期徒刑。（其餘略 ）」 刑法第 221 條：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為 性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。」第 226 條：「犯第二百 二十一條、第二百二十二條、第二百二十四條、第二百二十四條之一或第二百二十五條之 罪，因而致被害人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處十年以上有期 徒刑。」 刑法第271條：「殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。（其餘略）」 刑法第286條：「對於未滿十八歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育 者，處六月以上五年以下有期徒刑。意圖營利，而犯前項之罪者，處五年以上有期徒刑， 得併科三百萬元以下罰金。犯第一項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期 徒刑；致重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。 犯第二項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十二年以上有期徒刑；致重傷者，處十年 以上有期徒刑。」 區區一個貪污罪，法定刑竟和恐怖分子劫機致重傷、核洩露致死、強姦致死、殺人、凌虐 幼童致死相當。要知道上述罪名都是發生死亡結果、致重傷或致死的加重結果，才會課以 這麼重的刑，將貪污罪比照處理，已經嚴重違背比例原則、罪刑相當（根據犯罪輕重決定 刑度輕重）這些基本的法律原理原則。也可能是因為貪污罪比起上面所列罪名，法定刑明 顯偏重，所以澎湖洩密本案，法院才考量繳回犯罪所得等因素，減輕至5年吧。 綜上所述，小弟認為現行軍刑法仍有修法細緻化的餘地，至於刑度究竟要多重才能有效嚇 阻軍人洩密，沒有大量的實際查訪及實證研究，可能無法得出結論。小弟能力有限，無法 對刑度部分提供意見。本文目的只是針對澎湖洩密案進行粗淺的討論，分析法院形成本案 判決的原因而以。 不過，國安法幾經修法，仍無法嚇阻中共代理人發展組織與吸收軍人，查詢網上判決，絕 大多數的洩密軍人都是因為經濟誘因而自甘墮落，要馬是台商招待旅遊牽線、要馬是赴陸 經商收了好處、要馬自己陷入債務困境而中共出面解決，除了在末端不斷加重刑罰、遇洞 補洞以外，如何從源頭處監管特定軍人赴陸從商或是旅遊的行為、如何為陷入財務困境的 國軍弟兄提供財務支持，也是一個可以思考的出發點。 -- ※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 61.56.170.19 (臺灣) ※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/Military/M.1692469307.A.9D6.html