[討論] NET爭議其實是好幾個問題

NET問題吵得沸沸揚揚 其實很多問題都被混在一起講，這幾天看了新聞大致整理幾條線 我不是承辦律師，相關事實都是看新聞，如果講錯了請不吝指教更正 一、建物產權糾紛（法律問題） 據新聞報導，基隆市政府和大日公司依促參法簽OT（類似委託經營契約） 範圍是1樓及地下停車場，這部分是公有財產應該沒問題，委託給大日公司經營 大日公司後來又租給NET，讓NET出資興建2-4樓並經營 基隆市政府和大日公司契約到期，基隆市政府要收回建物 基隆市政府說2-4樓是公有市產，NET說2-4樓是獨資興建 Ｑ：NET為什麼主張是建物所有人？ Ａ：依民法規定，2-4樓建物如果有獨立出入口，就是獨立的物，且符合不動產定義 看新聞照片似乎有獨立出入口，所以不會是因為附合1樓之上的附屬建物 既然是獨立的物，出資興建者取得所有權 這邊不管是不是違法侵佔土地，有沒有取得建照或違建，建照起造人是基隆市政府 都不影響出資興建者取得不動產所有權的事實（請參考大一民法總則） 另外，建照（建造執照）只是跟建管機關申請取得興建的許可，跟所有權認定無關 Ｑ：基隆市政府能以大日公司間契約，主張取得2-4樓產權嗎？ Ａ：介紹一個觀念：債之相對性，基隆市政府和大日公司的契約，不能對抗NET 假設2-4樓建物確實是NET所有，大日公司膨風跟基隆市政府說：2-4樓送給你 如果契約只有大日及基隆市府，NET沒有同意，那這兩個人怎麼約定， 都不能拘束所有權人NET 假設大日和NET的契約有說，NET同意出資興建的建物無條件屬於基隆市府（假設） 那也是大日和NET之間契約，要基隆市府代位大日向NET訴請履行契約， 請NET依約返還建物，並依判決點交完成，基隆市政府才真正取得2-4樓所有權 Ｑ：NET有無違法占用土地，基隆市府不能主張產權？ Ａ：即使NET違法占用，基隆市府大不了訴請拆屋還地，不能主張占用地上物是地主所有 如果不用起訴拆屋還地，那占用土地的訴訟都不用打了，直接地主據為己有就好啦 況且是否違法佔用土地？其實還有待商榷 NET當初興建時基隆市府應該有出具土地使用同意書（好像沒看到這部分討論） 通常有土地使用同意書才能申請建照啊，NET是不是違法佔用土地倒也未必 基上，我認為目前浮現的證據，都無法證明基隆市政府取得2-4樓所有權 除非: 1.沒有獨立出入口；2.大日及NET or基隆市府及NET有契約說2-4樓屬於基隆市府 若都不符合，我實在想不到可以怎麼幫基隆市府爭取到所有權？ 另外補充，在此部分都是民事爭議，即使當事人是基隆市府 促參契約（OT契約）也是民事法院審理的，不是行政法院也不是行政訴訟 二、基隆市府強制點交的合法性（法律問題） 這部分算是比較引人關注，也是眾人難以接受的 即使第一部分產權還未釐清，就算是NET違法侵占市有土地 基隆市府也應該起訴拆屋還地，或是履行契約返還建物，或是提告損害賠償 在法院判決確定且強制執行前，不能強制占用並點交 Ｑ：基隆市政府不能依促參法強制接管嗎？ Ａ：前提是這是促參法委託經營範圍，且要符合促參法第53條規定 公共建設之興建、營運如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大 情事發生，於情況緊急，遲延即有損害重大公共利益或造成緊急危難之虞時，中央目的事 業主管機關得令民間機構停止興建或營運之一部或全部，並通知政府有關機關。 依前條第一項中止及前項停止其營運一部、全部或終止投資契約時，主辦機關得採取適當 措施，繼續維持該公共建設之營運。必要時，並得予以強制接管營運；其接管營運方式、 範圍、執行、終止及其相關事項之辦法，由中央目的事業主管機關定之。 請問是有符合這些情況而終止投資契約嗎？ 上次遇到強制接管，就是基隆的海科館（因慶富破產而終止契約），強制接管很麻煩 程序繁瑣且深怕一個弄錯就會被告，小心翼翼戒慎恐懼，連個冰箱內罐頭都不知道怎麼辦 雖然這條最接近，但我實在難以想像是這樣強制接管 Ｑ：基隆市府不能以行政權強制點交，取回市產嗎？ Ａ：如同前述，如果市產與否還有爭議，不能強制取回，無法律依據 況且，國有財產署面對強佔國有土地，還不是要一一打訴訟取回國有地 （順帶一提，國產署的律師費都編超低，一件不到課稅標準四萬也在發包） 行政執行的前題也是要有合法的行政處分，而行政處分也是要有法律依據 行政程序法第96條也說了要有法令依據，之前還看到基隆市府貼一個沒有依據的公告 說真的，我第一次看到法令依據寫「促參法」然後「沒有寫條號」的公告 不知道是我見識淺薄，行政訴訟打不夠多，還是基隆市府真的找不到依據 你說要用行政權強制收回市有財產，我認為這還是民事糾紛，去打贏訴訟再說 都什麼年代了臺灣竟然還有強盜罪，真的蔚為奇觀 三、權利金爭議（政治問題） 這部分我覺得政治問題大於法律問題 因為促參法對於權利金和年限，沒有那麼多限制 看各政府機關招商能力和廠商怎麼談條件 所以要說權利金大幅降低是否合法，我想比較偏政治問題 除非NET或大日有優先議約權（這我看到資料較少） 這就有違法問題 另外如果最優申請人的決定有違法偏頗 像是新竹市之前評選結果有瑕疵，也不是完全沒違法疑慮 而且說真的，這塊才是未來要認真監督的問題 也是促參法爭議最大的地方，為什麼很多人會說促參案都是官商勾結 就是一堆權利金過低，幾年前學者還在吵權利金能否為0元的問題（對，就是大巨蛋） 促參案的最終目的在於公益，學者教授都認為權利金不得為0元 所以權利金過低，確實需要檢討 至於年限過長，雖然促參案動輒50年的數不勝數，但大多是BOT，需要更長時間回本 應該依據個案性質去設定年限，OT案就沒有BOT那麼長，因為投入成本不用那麼久才回本 且中間必定要設調整或監督機制，不是一句其他案也幾十年就沒事 只是因為促參法要認定違法的空間有限，所以這部分是政治評價問題 -- 以上，討論較多應該是這三條線問題 謝國樑一直強調這是公有財產，訴諸公益，但忽略法源依據和手段正當性 NET一直強調被強制收歸國有，但我認為對於為何要在產權歸屬不明前題下蓋房子 雙方都沒有很好的交代，我想林右昌可能當初是美意，但怎麼沒談好條件就先蓋了 那問題發生了，我想大不了基隆市府買回去，大不了跟NET談合作或和解或議約 真的不難解決，BOT訴訟這種情況也不少見 但謝國樑弄成這樣真的太難看了，要直接整碗端走送給微風，吃相和手段都超難看 我念法律十年也沒看過機關首長被告強盜罪 促參法本意是要公私合作，運用民間資金來作公共建設 促參案弄成這樣真的會影響民間投資意願 如果廠商以後覺得政府一句話就可以把BOT結果收歸國有 真的不會有人敢投基隆標案了 必要時政府機關的讓利及和解還是必要的 雖然促參案好像讓人以為：山也BOT，海也BOT 但本意是要讓公私合作，公家機關出土地，私人建設經營獲利並繳納權利金 希望政府機關還是好好利用促參法這項工具，達到雙贏結果 如果有什麼誤會或事實弄錯了，還是法律見解錯了，請不吝指教 -- ※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 220.136.100.85 (臺灣) ※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/HatePolitics/M.1708530523.A.ECC.html